Paolo Soro

Transfer pricing e arm’s length: la Cassazione interpreta ad libitum

Il transfer pricing si applica anche ai finanziamenti che la controllante eroga alla sua controllata e il tasso di interesse si presume sulla base del “valore normale”. Questo il principio di diritto affermato da una recentissima pronuncia contraria al consolidato orientamento.

C’era il tempo della certezza del diritto, dei consolidati orientamenti della Cassazione e delle incontrovertibili decisioni delle Sezioni Unite. Purtroppo, quel tempo è ormai definitivamente perduto, e la Magistratura – almeno per questo – può dare la colpa solo a sé stessa.

Un esempio di tale nuova attuale epoca di “incertezza del diritto” è senz’altro quello offerto dalla Cassazione Sezione Tributaria N. 7493 del 15.04.2016. A voler essere pignoli, persino la stessa denominazione è fuorviante: “Sezione Tributaria”, oggettivamente, lascerebbe intendere che si tratti di una sezione della Cassazione specializzata nella materia tributaria. Viceversa, è solo quella sezione che si pronuncia in detto settore; ma non annovera nei suoi collegi alcun giudice che si sia mai ufficialmente specializzato nel campo fiscale.

Chi si occupa di fiscalità internazionale è abituato a dialogare con colleghi stranieri; cionondimeno, diventa ogni giorno più arduo cercare di spiegare loro (e non certo per problemi di lingua) i principi di diritto affermati da taluni organi giudicanti, specie riguardo a operazioni di tipo transnazionale.

Tornando alla sentenza in argomento, la conclusione – chiara e inequivocabile – è la seguente:

“La sentenza impugnata deve essere cassata in relazione al motivo accolto e la causa rinviata ad altra sezione della Commissione tributaria regionale della Lombardia, la quale si uniformerà al principio di diritto enunciato al par. 3.5.”

Prima, però, di andare a vedere di quale principio si tratta, avremo un quesito da rivolgere a qualunque giudice di Cassazione che abbia la bontà di rispondere. Quando la Cassazione afferma un principio di diritto, tale principio assume valenza con riguardo a tutte le fattispecie simili; ergo, le varie Commissioni Tributarie (Provinciali e Regionali) dovrebbero regolarmente applicare questo principio. Orbene, allorché (come nel caso qui in discussione), una Cassazione esprima un principio di diritto dopo aver espressamente precisato che il principio affermato da altri Giudici di Legittimità non è corretto, qual è, tra i due principi, quello che assume valenza generale e che occorrerà applicare d’ora in avanti?

Qualcuno dirà che le Sezioni Unite intervengono proprio in questi (purtroppo) numerosi casi. Senonché, cosa accade allorquando anche le citate Sezioni Unite danno due versioni diametralmente opposte, a distanza – tra l’altro – solo di qualche mese?

Per parafrasare un famoso drammaturgo piemontese, volli e volli sempre e fortissimamente volli seguire le indicazioni date dalla Corte Suprema di Cassazione; ma, francamente, spesso è cosa ardua (per non dire, impossibile).

Riprendendo l’analisi della sentenza, l’incipit del menzionato par. 3.5 è il seguente:

Va premesso che la normativa in esame non integra una disciplina antielusiva in senso proprio, ma è finalizzata alla repressione del fenomeno economico del transfer pricing (spostamento d'imponibile fiscale a seguito di operazioni tra società appartenenti al medesimo gruppo e soggette a normative nazionali differenti) in sé considerato, sicché la prova gravante sull'Amministrazione finanziaria non riguarda la maggiore fiscalità nazionale o il concreto vantaggio fiscale conseguito dal contribuente, ma solo l'esistenza di transazioni, tra imprese collegate, ad un prezzo apparentemente inferiore a quello normale, incombendo, invece, sul contribuente, giusta le regole ordinarie di vicinanza della prova ex art. 2697 c.c. ed in materia di deduzioni fiscali, l'onere di dimostrare che tali transazioni siano intervenute per valori di mercato da considerarsi normali alla stregua di quanto specificamente previsto dal citato art. 9, comma 3, del TUIR (da ult., Cass. n. 18392 del 2015).

Ci sembra che vi sia un evidente equivoco di fondo. La normativa in tema di transfer pricing (che, per inciso, è proprio il tipico caso di elusione – almeno stando a leggere le relazioni dell’OCSE), concerne le transazioni commerciali infra-gruppo; non certo i finanziamenti di capitale eseguiti dalla controllante per consentire alla controllata di far fronte alle sue necessità di gestione o per coprire le eventuali perdite maturate. Anche perché, se è vero (come è vero) che – giusta la stessa affermazione del giudice in discorso – il transfer pricing concerne lo spostamento d’imponibile fiscale a seguito di operazioni tra società appartenenti allo stesso gruppo, quale mai potrebbe essere detto spostamento di imponibile in siffatta operazione di ordinario finanziamento della controllante alla controllata? Insomma, quale mai potrebbe essere il vantaggio economico degno di produrre materia imponibile in tal caso?

Il riferimento riguardante l’art. 9, comma 3, TUIR, poi, pare del tutto inconferente. Leggendo attentamente l’intero articolo (e non solo il comma 3 fine a sé stesso), la disposizione non sembra infatti concedere spazio a particolari ampliamenti interpretativi, prevedendo chiaramente come si possa parlare di un “valore normale” – relativamente a potenziali interessi – esclusivamente nelle ipotesi di conferimenti di azioni o titoli. La ratio pare evidente: una cosa è il normale intervento finanziario (di fatto, obbligato) della controllante a favore della controllata per necessità operative; altra questione è quella concernente una transazione infra-gruppo tra una società che esercita attività finanziaria e/o di investimento mobiliare, e qualunque consociata che riceve titoli e/o azioni nel proprio portafoglio (in tale ultima ipotesi, è evidente che vi è una presunzione legittima legata al fittizio ricavo, quanto meno pari ai valori di mercato).

Dopo detta premessa, viene riportato il principio di diritto affermato dal consolidato orientamento esistente:

Ciò posto, secondo un recente orientamento di questa Corte, la stipula di un finanziamento non oneroso erogato dalla società controllante a favore delle controllate, riconducibile allo schema del mutuo a titolo gratuito, non subisce limitazioni per il fatto che la controllante, residente nello Stato, e le società residenti in altri  Paesi appartengano al medesimo gruppo societario, realizzando quindi una operazione infragruppo transfrontaliera, non contrastando la gratuità della operazione, che esclude la pattuizione di interessi corrispettivi dovuti dalla mutuataria, con la previsione dell’art. 76, comma 5, cit.: ciò in quanto l’applicazione della norma è subordinata dalla legge alla duplice condizione che dalla operazione negoziale infragruppo derivino per la società contribuente componenti (positivi o negativi) reddituali e che dalla applicazione del criterio del valore normale derivi un aumento del reddito imponibile; e tali condizioni non risultano integrate nella concessione del mutuo non oneroso, essendo estranea a tale schema negoziale la stessa prestazione – avente ad oggetto la corresponsione di interessi corrispettivi – che costituisce il necessario termine di comparazione rispetto ai valore normale (Cass. N. 27087 del 2014; v. anche Cass. N. 15005 del 2015).

In sostanza, tale Giurisprudenza di Legittimità, correttamente, si pone la stessa domanda che abbiamo espresso noi in precedenza; e cioè: quale sarebbe la capacità reddituale che deriverebbe da tale operazione?

La risposta (data nelle citate decisioni del 2014 e del 2015) ci sembra inevitabile; così come: 2 + 2 = 4; o (se preferite) come la logica di un sillogismo in base a cui, posta una determinata premessa vera, la conclusione non può che essere solo una.

Detto principio, però, viene inspiegabilmente cassato dall’odierno organo giudicante:

II principio non è condivisibile.

Viene, invece, affermato un nuovo principio di diritto:

La ratio della normativa in esame va rinvenuta nel principio di libera concorrenza enunciato nell'art. 9 del Modello di Convenzione OCSE, il quale prevede la possibilità di sottoporre a tassazione gli utili derivanti da operazioni infragruppo che siano state regolate da condizioni diverse da quelle che sarebbero state convenute tra imprese indipendenti in transazioni comparabili effettuate sul libero mercato.

Ne deriva che la valutazione "in base al valore normale" prescinde dalla capacità originaria dell'operazione di produrre reddito e, quindi, da qualsivoglia obbligo negoziale delle parti attinente al pagamento del corrispettivo (cfr. Linee guida OCSE sui prezzi di trasferimento per le imprese multinazionali e le amministrazioni fiscali, paragrafo 1.2).

Si tratta, infatti, di esaminare la sostanza economica dell'operazione intervenuta e confrontarla con analoghe operazioni realizzate, in circostanze comparabili, in condizioni di libero mercato tra soggetti indipendenti e valutarne la conformità a queste (cfr., sui criteri di individuazione del valore normale, Cass. n. 9709 del 2015): pertanto, la qualificazione di infruttuosità del finanziamento, eventualmente operata dalle parti (sulle quali incombe il relativo onere probatorio, dato il carattere normalmente oneroso del contratto di mutuo, ai sensi dell'art. 1815 c.c.), si rivela ininfluente, essendo di per sé inidonea ad escludere l'applicazione del criterio di valutazione in base al valore normale.

Va aggiunto che sarebbe chiaramente irragionevole, e fonte di condotte agevolmente dirette a sottrarsi alla normativa de qua, ritenere che l'amministrazione possa esercitare tale potere di rettifica in caso di operazioni con corrispettivo inferiore a quello normale ed anche irrisorio, mentre ciò le sia precluso nell'ipotesi di contratti a titolo gratuito.

Ci permettiamo di formulare al riguardo le seguenti considerazioni.

  1. È noto che l’OCSE fornisce raccomandazioni e linee guida, ma la sua policy non ha alcuna forza di legge, salvo non venga appositamente e ufficialmente ratificata da una specifica normativa nazionale.  
  2. In questo caso, come lo stesso giudice scrive, si tratta di una “possibilità”. Non esiste alcuna normativa che preveda un obbligo di tassazione in proposito.
  3. La ratio è sempre quella di colpire eventuali indebite capacità reddituali laddove queste vengano abilmente celate tramite operazioni infra-gruppo di tipo cross-border; nella concreta fattispecie, non esiste alcun percepimento di utili diversamente allocato da un Paese a un altro.
  4. Il giudice parla di sostanza economica dell’operazione, ma qui non si rileva alcun surplus economico nella tipologia di operazione di carattere meramente patrimoniale posta in atto.
  5. Si afferma che detto finanziamento debba essere comunque inteso come quello che avverrebbe tra due soggetti indipendenti (valore normale), contrariamente alla differente volontà espressa dalle parti. Ma quando mai potrebbe essere ipotizzabile che un’impresa – che non svolge attività finanziaria – finanzi una qualunque altra azienda con cui non è legata da alcun rapporto di controllo o contratto di interesse commerciale?
  6. Viene citato il par. 1.2 delle Linee guida OCSE sui prezzi di trasferimento per le imprese multinazionali e le amministrazioni fiscali pubblicato nel 2010: anche tale citazione (oltre che essere stata già oggetto di revisione da parte dell’OCSE) appare inconferente, posto che fa esclusivo riferimento all’applicazione del “valore normale” nelle ipotesi concernenti delle transazioni riguardanti cessioni di beni o prestazioni di servizi; nella concreta fattispecie non si verifica nessuna di tali fattispecie.

Da notare, infine, che le raccomandazioni afferenti la problematica relativa al transfer pricing a carattere prettamente finanziario sono state recentemente oggetto di aggiornamento con la riformulazione dell’azione 9 del programma BEPS, da parte dell’OCSE, che analizza (oltre ai rischi contrattuali e alla conseguente allocazione dei profitti che ne potrebbe derivare) la questione concernente il tasso di interesse per la restituzione dei finanziamenti concessi a una società del gruppo (in genere, dotata di ingente patrimonio – capital rich MNE group member), quando questo saggio non dovesse corrispondere al livello di attività svolte dall’azienda finanziata. Ebbene, il giudice in questione probabilmente si stupirà nell’apprendere che proprio la fonte da lui presa a fondamento per la sua motivazione (ovverossia, l’OCSE) raccomanda esattamente il contrario di quanto da lui affermato. Le linee guida in argomento, infatti, precisano che, qualora tale impresa finanziatrice si limiti semplicemente a fornire denaro quando richiesto, senza alcuna valutazione del merito creditizio della parte che riceve il finanziamento, non avrà diritto ad alcuna parte dei profitti generati da detto rischio finanziario, potendo al massimo percepire il corrispettivo per il c. d. risk-free return.

In conclusione, dunque, la società in parola ha agito esattamente secondo quanto raccomandato dall’OCSE, non richiedendo alcun tipo di compenso per il finanziamento concesso; e, certo, l’ultima cosa a cui avrebbe mai potuto pensare, sarebbe stata quella di vedersi riconoscere, per tale operazione ordinaria, un presunto utile fittizio da parte di un giudice sulla pretesa applicazione delle linee guida OCSE.

Atteso che l’organo giudicante in questione non ha considerato le raccomandazioni espresse dall’OCSE in tutti i documenti licenziati ultimamente, possiamo legittimamente ipotizzare che la decisione assunta sia sicuramente rivedibile in sede europea, di guisa che il principio di diritto affermato risulti ben lungi dall’assumere una qualsiasi portata di carattere generale, auspicando che le varie Commissioni Tributarie Provinciali e Regionali continuino regolarmente viceversa ad applicare quanto statuito – in modo del tutto condivisibile – dal preesistente consolidato orientamento formatosi a seguito delle già citate Cass. N. 27087 del 2014 e Cass. N. 15005 del 2015.

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