Paolo Soro

Direttiva ATAD: Lo schema del Decreto Legislativo – 5

Schema di decreto legislativo recante attuazione della Direttiva (UE) 2016/1164, riguardante le norme contro le pratiche di elusione fiscale che incidono direttamente sul funzionamento del mercato interno, come modificata dalla Direttiva (UE) 2017/952, concernente la variazione della Direttiva (UE) 2016/1164, relativamente ai disallineamenti da ibridi con i Paesi terzi.

In questa quinta e ultima parte, analizziamo l’intero Capo IV “Disposizioni in materia di disallineamenti da ibridi”.

Le disposizioni di interesse sono sostanzialmente le seguenti:

DEFINIZIONI PRINCIPALI

Un “disallineamento” è un effetto di doppia deduzione o di deduzione senza inclusione.

Un "disallineamento da ibridi", è una situazione che coinvolge un soggetto passivo in cui:

1)      un componente negativo di reddito, in base alle previsioni contrattuali che regolano uno strumento finanziario ovvero un trasferimento ibrido, genera una deduzione senza inclusione e congiuntamente:

1.1. il corrispondente componente positivo di reddito non è incluso dalla giurisdizione del beneficiario in un periodo d'imposta che inizia entro 12 mesi dalla fine del periodo d'imposta del pagatore con riferimento al quale il componente negativo di reddito è stato dedotto;

1.2. il disallineamento è imputabile a differenze nella qualificazione dello strumento finanziario o del componente reddituale in base alla giurisdizione del pagatore e a quella diversa del beneficiario;

2) in ogni caso, un componente negativo di reddito sostenuto ovvero che si ritiene sia sostenuto in base alle previsioni contrattuali che regolano uno strumento finanziario ovvero un trasferimento ibrido, non genera un disallineamento da ibridi se lo sgravio fiscale concesso nella giurisdizione del beneficiario è dovuto esclusivamente allo status fiscale di quest'ultimo o al fatto che lo strumento è soggetto ai termini di un regime fiscale speciale;

3) un componente negativo di reddito sostenuto ovvero che si ritiene sia sostenuto a favore di un'entità ibrida genera un effetto di deduzione senza inclusione e il disallineamento è il risultato di differenze nell'allocazione del corrispondente componente positivo di reddito a favore dell'entità ibrida in base alle leggi della giurisdizione in cui è stabilita o registrata l'entità ibrida e alle leggi della giurisdizione di qualsiasi soggetto con una partecipazione in tale entità ibrida. In ogni caso, un componente negativo di reddito sostenuto ovvero che si ritiene sia sostenuto, non determina un disallineamento da ibridi laddove la deduzione senza inclusione si sarebbe verificata in ogni caso a causa dello status di esenzione dall'imposta del beneficiario a norma delle leggi della sua giurisdizione di residenza ovvero di localizzazione;

4) un componente negativo di reddito sostenuto ovvero che si ritiene sia sostenuto a favore di un'entità avente una o più stabili organizzazioni genera un effetto di deduzione senza inclusione e tale disallineamento è il risultato di differenze nell'allocazione del corrispondente componente positivo di reddito in base alle leggi della giurisdizione di residenza della casa madre e alle leggi della giurisdizione di localizzazione della sua stabile organizzazione ovvero alle leggi delle giurisdizioni di localizzazione di due o più stabili organizzazioni della stessa entità. In ogni caso, un componente negativo di reddito sostenuto ovvero che si ritiene sia sostenuto, non determina un disallineamento da ibridi laddove la deduzione senza inclusione si sarebbe verificata in ogni caso a causa dello status di esenzione dall'imposta del beneficiario a norma delle leggi della sua giurisdizione di residenza ovvero di localizzazione;

5) un componente negativo di reddito sostenuto ovvero che si ritiene sia sostenuto genera un effetto di deduzione senza inclusione a seguito dell'attribuzione del corrispondente componente positivo di reddito a favore di una stabile organizzazione disconosciuta. In ogni caso, un componente negativo di reddito sostenuto ovvero che si ritiene sia sostenuto non determina un disallineamento da ibridi laddove la deduzione senza inclusione si sarebbe verificata in ogni caso a causa dello status di esenzione dall'imposta del beneficiario a norma delle leggi della sua giurisdizione di residenza ovvero di localizzazione;

6) un componente negativo di reddito sostenuto ovvero che si ritiene sia sostenuto da parte di un'entità ibrida genera una deduzione senza inclusione e tale disallineamento origina dal fatto che il corrispondente componente positivo di reddito non è riconosciuto come tale in base alle leggi della giurisdizione del beneficiario. Un componente negativo di reddito sostenuto ovvero che si ritiene sia sostenuto, non determina un disallineamento da ibridi qualora la deduzione senza inclusione si sarebbe verificata in ogni caso a causa dello status di esenzione dall'imposta del beneficiario a norma delle leggi della sua giurisdizione di residenza ovvero di localizzazione;

7) un componente negativo di reddito relativo a un’operazione che si ritiene sia intervenuta tra la sede centrale e la stabile organizzazione ovvero tra due o più stabili organizzazioni genera una deduzione senza inclusione e tale disallineamento origina dal fatto che il corrispondente componente positivo di reddito non è riconosciuto come tale in base alle leggi della giurisdizione del beneficiario. Il componente negativo di reddito relativo all'onere figurativo non determina un disallineamento da ibridi qualora la deduzione senza inclusione si sarebbe verificata in ogni caso a causa delio status di esenzione dall'imposta del beneficiario a norma delle leggi della sua giurisdizione di residenza ovvero di localizzazione;

8) si verifica un fenomeno di doppia deduzione di componenti negativi di reddito.

Una “stabile organizzazione disconosciuta” è l'esercizio di attività che, in base alla giurisdizione di residenza del contribuente, costituisce stabile organizzazione e che, a norma delle leggi dell'altra giurisdizione, non costituisce una stabile organizzazione.

Lo Stato italiano è lo Stato del pagatore qualora il componente negativo di reddito sia deducibile ai fini della determinazione del reddito imponibile di un soggetto passivo.

Lo Stato italiano è lo Stato dell’investitore qualora il componente negativo di reddito sostenuto, ovvero che si ritiene sia sostenuto, da una stabile organizzazione di un soggetto passivo o da un soggetto non residente sia imputato a un soggetto passivo e sia deducibile ai fini della determinazione del suo reddito imponibile.

Lo Stato italiano è lo Stato del beneficiario laddove il componente positivo di reddito sia attribuito a un soggetto passivo in base alla giurisdizione del pagatore.

DISALLINEAMENTI DA IBRIDI

1. Nella misura in cui un disallineamento da ibridi determina una doppia deduzione, la deduzione del componente negativo di reddito è negata in capo al soggetto passivo qualora lo Stato italiano sia lo Stato dell'investitore ovvero qualora sia lo Stato del pagatore e la deduzione del componente negativo di reddito non è negata nello Stato dell'investitore. L'indeducibilità nello Stato dell'investitore deve risultare da una dichiarazione rilasciata dal contribuente ivi residente o localizzato ovvero da altri elementi certi e precisi.

2. Nella misura in cui un disallineamento da ibridi determina una deduzione senza inclusione:

a) qualora lo Stato italiano sia lo Stato del pagatore, la deduzione del componente negativo di reddito è negata in capo al soggetto passivo, salvo che il disallineamento non sia neutralizzato in un altro Stato. L'inclusione nello Stato della casa madre ovvero nello Stato di localizzazione della stabile organizzazione deve risultare da una dichiarazione rilasciata dal contribuente ivi residente o localizzato ovvero da altri elementi certi e precisi;

b) qualora lo Stato italiano sia lo Stato del beneficiario e la deduzione del componente negativo di reddito non è negata nello Stato del pagatore, l'importo del corrispondente componente positivo di reddito che altrimenti genererebbe un disallineamento è imponibile in capo al soggetto passivo, salvo che il disallineamento non sia neutralizzato in un altro Stato. L'indeducibilità nello Stato del pagatore ovvero l'inclusione nello Stato di localizzazione della stabile organizzazione del soggetto passivo deve risultare da una dichiarazione rilasciata dal contribuente ivi residente o localizzato ovvero da altri elementi certi e precisi;

c) qualora la deduzione di un componente negativo di reddito sia stata negata in capo a un soggetto passivo in applicazione della lettera a), la successiva inclusione, nello Stato estero di residenza ovvero di localizzazione del beneficiario, del corrispondente componente positivo nel suo reddito imponibile, in un periodo d'imposta che inizia oltre 12 mesi dalla fine del periodo d'imposta del soggetto passivo con riferimento al quale la deduzione è stata negata, fa sorgere in capo a quest'ultimo il diritto alla corrispondente deduzione del componente negativo di reddito in precedenza non dedotto.

3. Non è consentita la deduzione di un componente negativo di reddito da parte di un soggetto passivo nella misura in cui esso finanzi, direttamente o indirettamente, oneri deducibili che generano un disallineamento da ibridi mediante una transazione o serie di transazioni tra imprese associate o che sono parti di un accordo strutturato. In deroga a quanto riportato nel periodo precedente, il componente negativo di reddito sostenuto o che si ritiene sia sostenuto da un soggetto passivo è deducibile se e nella misura in cui uno degli Stati di residenza o di localizzazione dei soggetti coinvolti nella transazione o nella serie di transazioni abbia effettuato un adeguamento equivalente con l'effetto di neutralizzare il disallineamento da ibridi in questione.

4. Nella misura in cui un disallineamento da ibridi coinvolge un reddito di una stabile organizzazione disconosciuta di un soggetto passivo residente, tale reddito è imponibile in capo a quest'ultimo. Il periodo precedente non trova applicazione laddove le disposizioni di una convenzione per evitare le doppie imposizioni in essere tra lo Stato italiano e un Paese terzo prevedano l'obbligo di esentare il reddito.

S. Nel caso dei rapporti di cui alle lettere g-bis) e g-ter) del comma 1 dell'articolo 44 del testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, e nonché delle operazioni che producono analoghi effetti economici, aventi a oggetto obbligazioni e titoli similari o titoli atipici, il credito per le imposte estere spetta in misura corrispondente alla differenza positiva tra il provento cui detto credito si ricollega e l'onere finanziario relativo alle suddette operazioni.

DISALLINEAMENTI DA IBRIDI INVERSI

1. Se una o più imprese associate non residenti, che detengono complessivamente un interesse diretto o indiretto pari o superiore al 50 per cento dei diritti di voto, della partecipazione al capitale o dei diritti di partecipazione agli utili in un'entità ibrida costituita o stabilita nello Stato, sono situate in una giurisdizione o in giurisdizioni che considerano l'entità ibrida soggetto imponibile, il reddito prodotto dall'entità ibrida è soggetto a imposizione nella misura in cui quest'ultimo non è altrimenti soggetto a imposta a norma delle leggi di un altro Stato.

2. Il comma 1 non si applica agli organismi di investimento collettivo del risparmio istituiti in Italia di cui al comma 5-quinquies dell'articolo 73 del TUIR.

DISALLINEAMENTI DA RESIDENZA FISCALE

1. Un componente negativo di reddito, sostenuto da un soggetto passivo che è anche residente ai fini fiscali in un altro Stato membro dell'Unione europea in base alla legge interna di tale Stato ed è ivi considerato residente ai fini della convenzione per evitare le doppie imposizioni in essere tra lo Stato italiano e tale Stato, non è deducibile qualora tale componente negativo di reddito sia considerato deducibile nello Stato estero e la deduzione non è ivi compensata da un reddito a doppia inclusione. La disposizione di cui al periodo precedente si applica a condizione che il disallineamento non sia neutralizzato dall'altro Stato.

2. Un componente negativo di reddito, sostenuto da un soggetto passivo che è anche residente ai fini fiscali in un Paese non appartenente all'Unione europea, non è deducibile qualora tale componente negativo di reddito sia considerato deducibile nel Paese terzo e la deduzione non è ivi compensata da un reddito a doppia inclusione. La disposizione di cui al periodo precedente si applica a condizione che il disallineamento non sia neutralizzato dal Paese terzo.

3. Qualora la deduzione di un componente negativo di reddito sia stata negata in capo a un soggetto passivo in applicazione dei commi 1 e 2 e lo stesso consegue un componente positivo di reddito a doppia inclusione in un periodo d'imposta successivo, quest'ultimo è escluso da imposizione sino a concorrenza dell'ammontare del componente negativo di reddito la cui deduzione è stata negata in applicazione dei commi 1 e 2.

DISPOSIZIONI IN MATERIA DI CONTROLLI

1. Senza pregiudizio dell'ulteriore azione accertatrice, l'accertamento di eventuali violazioni delle disposizioni del presente Capo deve essere effettuato con apposito atto, preceduto, a pena di nullità, dalla notifica al contribuente di una richiesta di chiarimenti da fornire entro il termine di sessanta giorni, in cui sono indicati i motivi per i quali si ritiene configurabile una violazione.

2. La richiesta motivata di chiarimenti è notificata dall'amministrazione finanziaria ai sensi dell'articolo 60 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, e, entro il termine di decadenza previsto per la notificazione dell'atto impositivo. Tra la data di ricevimento dei chiarimenti ovvero di inutile decorso del termine assegnato al contribuente per rispondere alla richiesta e quella di decadenza dell'amministrazione dal potere di notificazione dell'atto impositivo intercorrono non meno di sessanta giorni. In difetto, il termine di decadenza per la notificazione dell'atto impositivo è automaticamente prorogato, in deroga a quello ordinario, fino a concorrenza dei sessanta giorni.

Le note della Relazione di accompagnamento

Gli hybrid mismatches (o disallineamenti da ibridi) sono stati oggetto in sede OCSE del Report 2015 (Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements) e del Report 2017 (Neutralising the Effects of Branch Mismatch Arrangements). L’Unione europea – come detto – ha dato corso alle raccomandazioni dell’OCSE tramite le direttive ATAD 1 e ATAD 2.

Le misure anti-hybrid del Decreto qui oggetto di analisi, nell’attuare tali indicazioni, mirano a contrastare gli effetti di doppia deduzione ovvero di deduzione non inclusione, derivanti da conflitti nella qualificazione di strumenti finanziari, pagamenti, entità, stabili organizzazioni, o dall'allocazione dei pagamenti. È, inoltre, oggetto di contrasto l'ottenimento di un indebito credito per le imposte estere, originato dallo sfruttamento di un disallineamento concernente uno strumento finanziario.

Gli effetti di doppia deduzione (ovvero di deduzione non inclusione) avversati dalle disposizioni in commento non sono quelli potenziali, bensì quelli effettivamente verificatisi. La reazione dell'ordinamento si manifesta concretamente nella forma di una variazione in aumento del reddito imponibile di competenza nel periodo d’imposta in cui si verifica l'evento.

Da notare che i disallineamenti oggetto delle disposizioni in commento sono quelli che si verificano in ambito transnazionale, posto che gli eventuali ibridi interni possono essere contrastati attraverso il noto principio del divieto di abuso del diritto. Le disposizioni anti-hybrid contrastano i disallineamenti ibridi derivati dall'interazione tra i soggetti passivi residenti o localizzati in Italia, e i soggetti residenti o localizzati in uno Stato estero (sia esso uno Stato Membro o uno Stato terzo).

La "deduzione" è definita come "l'importo considerato deducibile ai fini delle imposte sui redditi a norma delle leggi della giurisdizione del pagatore o dell'investitore"; mentre, la "inclusione" è "l'importo che rileva ai fini del calcolo del reddito imponibile a norma delle leggi della giurisdizione del beneficiario".

Ancora:

-          per "sgravio fiscale", si intende "l'esenzione totale o parziale dall'imposizione, l'esclusione dal concorso alla formazione della base imponibile, la riduzione dell'aliquota d'imposta applicabile, ovvero un qualsiasi credito o rimborso d’imposta, diverso da un credito per ritenute alla fonte";

-          la "doppia deduzione” è "una deduzione dello stesso componente negativo di reddito nella giurisdizione in cui è sostenuto, ovvero che si ritiene sia sostenuto”;

-          la "deduzione senza inclusione" è "la deduzione di un componente negativo di reddito in qualsiasi giurisdizione in cui lo stesso sia sostenuto, ovvero si ritiene sia sostenuto.

Assume, pertanto, rilevanza centrale il concetto di "reddito a doppia inclusione", definito come "qualsiasi elemento di reddito incluso a norma delle leggi di entrambe le giurisdizioni in cui si è verificato il disallineamento".

Le norme anti-hybrid del Decreto non trovano applicazione laddove altre norme dell'ordinamento italiano, o di uno degli Stati esteri coinvolti nella transazione, contrastino in modo specifico l'emersione del disallineamento da ibridi, impendendo l'emersione di un effetto di doppia deduzione o di deduzione non inclusione. Non danno, inoltre, origine a disallineamenti da ibridi le differenze di reddito imponibile ascrivibili alla valorizzazione del medesimo componente di reddito effettuata secondo le regole delle singole giurisdizioni coinvolte, anche per effetto dell'applicazione dei prezzi di trasferimento.

Le disposizioni mirano, altresì, a escludere da imposizione il reddito conseguito dalla stabile organizzazione ovvero dalla controllata estera, fino a concorrenza dell'ammontare del componente negativo di reddito la cui deduzione è stata negata per effetto dell'applicazione del Decreto. In questo caso, l'eventuale imposta estera correlata al reddito escluso da imposizione non potrà essere riconosciuta in Italia e dovrà, pertanto, essere sterilizzata.

Ai fini dell'applicazione delle disposizioni anti-hybrid, appare centrale il concetto di entità che, nella prospettiva fiscale, può essere trattata come autonomo soggetto passivo d'imposta (entità opaca), ovvero come trasparente ai fini fiscali. Il Decreto definisce la "entità ibrida" come "qualsiasi entità o accordo che in base alla legislazione di uno Stato è considerato un soggetto passivo ai fini delle imposte sui redditi, e i cui componenti positivi e negativi di reddito sono considerati componenti positivi e negativi di reddito di un altro o di altri soggetti passivi, a norma delle leggi di un'altra giurisdizione". La definizione è particolarmente ampia e fa perno sul trattamento fiscale accordato all'entità, non dando rilevanza alla sua qualificazione legale ovvero alla sussistenza di autonomia legale ovvero patrimoniale.

Le misure anti-hybrid trovano applicazione nei confronti di tutti i contribuenti assoggettati in Italia alle imposte sui redditi d’impresa, comprese le stabili organizzazioni in Italia di soggetti non residenti e le persone fisiche.

Viene, poi, precisato che le operazioni oggetto delle norme di contrasto riguardano unicamente: i disallineamenti da ibridi che si generano tra sede centrale e stabile organizzazione, o fra due o più stabili organizzazioni della stessa entità; i disallineamenti da ibridi che sorgono fra il soggetto passivo e le sue imprese associate, o tra imprese associate, e quelli derivanti da un accordo strutturato che coinvolga un soggetto passivo. Le transazioni tra imprese associate, ovvero le operazioni incluse in un accordo strutturato, presentano, infatti, un rischio sostanziale di indebita riduzione di base imponibile attraverso i disallineamenti da ibridi.

Le definizione di "impresa associata" è particolarmente ampia e ricomprende:

  1. un'entità nella quale il soggetto passivo detiene direttamente o indirettamente una partecipazione in termini di diritto di voto o proprietà del capitale pari o superiore al 50 per cento, ovvero ha il diritto di ricevere una percentuale degli utili di tale entità pari o superiore al 50 per cento;
  2. un individuo o un'entità che detiene direttamente o indirettamente nel patrimonio di un soggetto passivo una partecipazione in termini di diritto di voto o proprietà del capitale pari o superiore al 50 per cento, ovvero ha il diritto di ricevere una percentuale degli utili del contribuente pari o superiore al 50 per cento;
  3. un'entità che faccia parte del medesimo gruppo consolidato a fini della contabilità finanziaria del soggetto passivo;
  4. un'impresa nella quale il soggetto passivo eserciti un'influenza dominante sulla gestione ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile;
  5. un'impresa che eserciti un'influenza dominante sulla gestione del soggetto passivo ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile.

Il concetto di controllo ai fini delle disposizioni anti-hybrid comprende il controllo congiunto, di diritto, di fatto e contrattuale, ed è più esteso rispetto al concetto così come meramente delineato dall'articolo 2359 del codice civile. Assume, infatti, rilevanza, ai fini della sussistenza del requisito del controllo, la detenzione dei diritti di voto ovvero del capitale di un’entità in concerto con altri soggetti.

Limitatamente ai disallineamenti da ibridi relativi agli strumenti finanziari o ai trasferimenti ibridi, la soglia rilevante per l'accertamento della sussistenza del controllo è ridotta al 25%.

Sono, inoltre, individuate le seguenti categorie di disallineamento da ibridi:

-          i disallineamenti derivanti dai componenti negativi di reddito correlati a uno strumento finanziario, ovvero a un trasferimento ibrido;

-          i disallineamenti originati dalle differenze nell'allocazione dei componenti positivi di reddito relativi ai flussi finanziari diretti a favore delle entità ibride;

-          i disallineamenti originati dalle differenze nell'allocazione dei componenti positivi di reddito relativi ai flussi finanziari diretti a una stabile organizzazione;

-          i disallineamenti originati dalle differenze nell'allocazione dei componenti positivi di reddito relativi ai flussi finanziari diretti a una stabile organizzazione disconosciuta;

-          i disallineamenti da ibridi risultanti da componenti negativi di reddito sostenuti da un'entità ibrida;

-          i disallineamenti da ibridi risultanti da componenti negativi di reddito correlati ai pagamenti nazionali tra la sede centrale e la stabile organizzazione, o tra due o più stabili organizzazioni;

-          i fenomeni di doppia deduzione risultanti dai componenti negativi di reddito sostenuti da un'entità ibrida o da una stabile organizzazione.

Le disposizioni in commento non operano laddove lo sgravio fiscale concesso nella giurisdizione del beneficiario sia dovuto esclusivamente allo status fiscale di quest'ultimo, o al fatto che lo strumento è soggetto ai termini di un regime fiscale speciale.

Un componente negativo di reddito sostenuto (ovvero, che si ritiene sia sostenuto) non determina un disallineamento da ibridi laddove la deduzione senza inclusione si sarebbe comunque verificata a causa dello status di esenzione dall'imposta del beneficiario, a norma delle leggi della sua giurisdizione di residenza, ovvero di localizzazione.

Il Decreto definisce una stabile organizzazione disconosciuta quale quella sussistente nel caso di esercizio di un'attività che, in base alla giurisdizione della sede centrale, costituisce stabile organizzazione, e che, a norma delle leggi dell'altra giurisdizione, non costituisce una stabile organizzazione. Il sistema di neutralizzazione del disallineamento in questione, previsto dal Decreto, attribuisce allora allo Stato della casa madre l'obbligo dell'inclusione del reddito della stabile organizzazione disconosciuta. Laddove l'Italia sia lo Stato di residenza della casa madre, essa dovrà neutralizzare il disallineamento da ibrido applicando il sistema del credito d'imposta e disconoscendo l'esenzione.

La Relazione precisa che non tutti i fenomeni di doppia deduzione sono considerati illegittimi, ma solo quelli a cui non corrisponde un reddito a doppia inclusione. Un esempio di doppia deduzione legittima si ha nel caso in cui un componente negativo di reddito della stabile organizzazione è riconosciuto anche dalla giurisdizione di residenza della casa madre (fattispecie che si verifica ogni volta in cui non opera il regime della branch exemption), e, analogamente, un componente positivo di reddito della stabile organizzazione è riconosciuto come tale anche dalla giurisdizione di residenza della casa madre.

Fenomeni di doppia deduzione possono, inoltre, emergere, a esempio, dalla doppia residenza fiscale del soggetto passivo e dalla simultanea rilevanza nelle due giurisdizioni di residenza fiscale del medesimo componente negativo di reddito oggetto di compensazione con redditi non a doppia inclusione. Le misure anti-hybrid previste dal Decreto, allora, prevedono, a seconda dei casi, una risposta affidata alla giurisdizione del pagatore, del beneficiario, o dell'investitore.

In particolare, nel caso di concreta emersione di un effetto di doppia deduzione nell'ambito di un accordo tra parti associate o nel contesto di un accordo strutturato, è previsto il disconoscimento della deduzione in capo al soggetto passivo che si qualifica come investitore, ovvero, laddove il soggetto passivo sia il pagatore, il disconoscimento della deduzione in capo a tale soggetto passivo.

Nel caso di effettiva emersione di un effetto di deduzione non inclusione nell'ambito di un accordo tra parti associate, o nel contesto di un accordo strutturato, è previsto inoltre il disconoscimento della deduzione in capo al pagatore soggetto passivo, ovvero, laddove il soggetto passivo sia il beneficiario, l'inclusione del corrispondente componente positivo di reddito nella base imponibile del soggetto passivo.

Assumono, poi, rilevanza i disallineamenti importati che spostano l'effetto di un disallineamento da ibridi fra le parti in Paesi terzi verso lo Stato italiano, attraverso il ricorso a uno strumento non ibrido che coinvolge un soggetto passivo. La disposizione disconosce la deduzione del componente negativo di reddito rilevante in capo al soggetto passivo coinvolto nella transazione. Questa misura trova applicazione a condizione che emerga effettivamente un disallineamento ibrido e, pertanto, nessun'altra giurisdizione coinvolta abbia adottato norme per contrastare detto disallineamento. È, peraltro, prevista una deroga all'obbligo di inclusione, laddove l'esenzione sia conseguenza di un obbligo assunto dallo Stato nell'ambito di una convenzione per evitare le doppie imposizioni.

A conclusione dell’art. 8 del Decreto è inserita una disposizione volta a ridurre il credito d'imposta ex art.165 TUIR, in misura corrispondente al reddito netto imponibile della specifica operazione che ha determinato l'insorgenza di un credito per imposte estere.

Nel successivo art. 9, è stabilita una misura di contrasto ai disallineamenti da ibridi inversi, ovverosia ai casi di deduzione non inclusione derivanti dall'attribuzione di componenti positivi di reddito a entità considerate trasparenti ai fini della legge dello Stato di localizzazione dell'entità, e opache ai fini della legge dello Stato di localizzazione dei soggetti che detengono un interesse rilevante nell'entità. Invero, tale effetto non dovrebbe, oggi, più emergere, poiché, in base alle disposizioni tributarie attualmente in vigore, il reddito delle società trasparenti ai fini delle imposte sui redditi è imputato ai loro soci ed è assoggettato a imposizione alla stregua di un reddito di partecipazione. Si verifica, pertanto, l’effettiva inclusione del reddito dell'entità ibrida ai fini delle imposte sui redditi.

L'unica fattispecie in cui il reddito dell’entità italiana fiscalmente trasparente non è assoggettato a imposizione in Italia nelle mani del socio non residente (che si verifica laddove le attività della società trasparente non si qualificano alla stregua di stabile organizzazione, in base alle disposizioni della convenzione per evitare le doppie imposizioni, in essere tra l’Italia e lo Stato di residenza del socio estero), non può generare un caso di deduzione senza inclusione proprio perché, affinché la convenzione sia applicabile, è richiesto che lo Stato di residenza del socio estero imputi al proprio residente il reddito della società italiana con la conseguenza che ciò determina appunto l'inclusione del reddito della società trasparente italiana.

A ogni buon conto, come espressamente disposto dalla Direttiva, la norma esclude gli OICR dall'applicazione della disciplina sugli ibridi inversi.

Il successivo art. 10 disciplina le misure di contrasto ai fenomeni di doppia deduzione derivanti dai casi di doppia residenza fiscale del soggetto passivo.

Viene in particolare stabilito che, laddove una delle società o enti fiscalmente residenti siano considerati fiscalmente residenti anche in un altro Stato membro dell'Unione europea in base alla legge interna di tale Stato e ai fini della convenzione per evitare le doppie imposizioni in essere tra la Repubblica italiana e tale Stato, la deduzione del componente negativo deve essere disconosciuta ai fini delle imposte sul reddito delle società. La misura di contrasto opera a condizione che il componente negativo in questione non abbia compensato un componente positivo di reddito considerato a doppia inclusione.

Nel caso, viceversa, in cui lo Stato italiano sia lo Stato di residenza fiscale ai fini della convenzione per evitare le doppie imposizioni, in essere tra lo Stato italiano e l'altro Stato membro dell'Unione europea, la misura di contrasto prevista dal Decreto non opera, e il compito di neutralizzazione del disallineamento da ibridi sarà affidato allo Stato estero.

Qualora, poi, il disallineamento da residenza fiscale coinvolga uno Stato non appartenente all'Unione europea, la deduzione del componente negativo deve essere disconosciuta ai fini delle imposte sul reddito delle società. Anche in questo caso, la misura di contrasto opera a condizione che il componente negativo in questione non abbia comunque compensato un componente positivo di reddito considerato a doppia inclusione.

Il Capo IV si conclude con l'articolo 11 che è dedicato agli aspetti concernenti l'accertamento, mettendo in risalto (è bene che la Relazione lo specifichi espressamente) l'importanza fondamentale del contraddittorio preventivo, rispetto all'emissione dell'eventuale avviso di accertamento, tra contribuente e amministrazione.

Più nel dettaglio, il comma 1 prevede che l'accertamento di eventuali violazioni delle disposizioni del Capo in questione debba essere effettuato con apposito atto, preceduto, a pena di nullità, dalla notifica al contribuente di una richiesta di chiarimenti da fornire entro il termine di sessanta giorni, in cui sono indicati i motivi per i quali si ritiene configurabile una violazione.

Orbene, da un lato, accogliamo con favore la precisazione “a pena di nullità” (che non può lasciare spazio a differenti soggettive interpretazioni); da un altro lato, però, dobbiamo osservare come – detta precisazione: “a pena di nullità” – non sia stata viceversa inserita anche nel precedente comma 11, dell’articolo 167: “Disposizioni in materia di imprese estere controllate”.

Ciò, viceversa, appare assai pericoloso, poiché qualche giudice potrebbe intendere tale differente tenore letterale della norma come una volontà del Legislatore mirante a considerare profili di nullità dell’avviso di accertamento solo in questo caso, e non anche in quello precedente (art. 167).

Francamente, parrebbe fin troppo evidente ai più che, anche al di là della lettura sistematica del Decreto, la sua ratio ispirata alle raccomandazioni inserite nelle Direttive ATAD 1 e 2, non possa che portare alla conclusione che entrambe le disposizioni in questione sono poste a tutela del contribuente, dei principi di buona fede e correttezza, nonché con l’obiettivo di eliminare inutili contenziosi, verificando previamente le situazioni in concreto. Con ciò, entrambe le norme indicano palesemente degli obblighi precisi cui l’Ufficio non può sottrarsi a pena di nullità degli avvisi emanati in difetto di contraddittorio preventivo.

In ogni caso, non si vede per quale motivo il Legislatore non debba – a evitare in partenza qualsiasi potenziale dubbio – trattare in maniera identica le citate disposizioni e aggiungere, anche in quella precedente, la citata precisazione: “a pena di nullità”, evidentemente sfuggita alla presente stesura del Decreto.

Dopo di che, la richiesta di chiarimenti deve essere notificata al contribuente entro il termine di decadenza previsto per la notificazione dell'atto impositivo. Tra la data di ricevimento dei chiarimenti, ovvero di inutile decorso del termine assegnato al contribuente per rispondere alla richiesta, e quella di decadenza dell'amministrazione dal potere di notificazione dell'atto impositivo, intercorrono non meno di sessanta giorni. In difetto, il termine di decadenza per la notificazione dell'atto impositivo è automaticamente prorogato, in deroga a quello ordinario, fino a concorrenza sempre dei sessanta giorni.

Il contraddittorio summenzionato assume una rilevanza centrale nella meccanica del Decreto alla luce della finalità precipua da esso perseguita, ovverosia la neutralizzazione dei disallineamenti da ibridi, senza tuttavia generare fenomeni di doppia imposizione. A fronte di una richiesta di chiarimenti mossa dall'Ufficio, il contribuente potrà, infatti, dimostrare che l'operazione vagliata non fa emergere alcun rischio concreto di emersione di un disallineamento da ibridi in relazione alle circostanze del caso concreto, e all’applicazione delle disposizioni tributarie delle giurisdizioni estere coinvolte. In particolare, il contribuente potrà dimostrare in sede pre-contenziosa che la deduzione di un determinato componente negativo di reddito non è ammessa nella giurisdizione estera per effetto, a esempio, di una disposizione che ha implementato in detto Stato la Direttiva.

In conclusione, ricordiamo che tutte le norme del presente Capo IV, si applicano a decorrere dal periodo d'imposta successivo a quello in corso al 31 dicembre 2019, coerentemente con quanto stabilito dalla Direttiva ATAD 2, a esclusione di quelle relative ai disallineamenti da ibridi inversi, per i quali l'applicazione delle stesse è differita al periodo d'imposta successivo a quello in corso al 31 dicembre 2021.

Fine V e ultima Parte.

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